Früher war alles ganz einfach: Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1977 konnte sich der Subunternehmer gegenüber dem Generalunternehmer in der Regel nicht auf Mängel berufen, wenn der Bauherr gar keine Mängelrechte geltend machte.

Dies änderte sich mit zwei Urteilen des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2007: Steht fest, dass der Generalunternehmer vom Bauherrn wegen Mängeln nicht mehr in Anspruch genommen wird, ist der Hauptunternehmer nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen den Subunternehmer geltend zu machen. Nach dem BGH musste sich der Hauptunternehmer sogar notfalls gegenüber dem Bauherrn auf Verjährung berufen. Nach dem BGH musste sich der Hauptunternehmer sogar notfalls gegenüber dem Bauherrn auf Verjährung berufen. In beiden Urteilen ging es zwar um Schadenersatzansprüche wegen Mängeln; die Urteile wurden jedoch überwiegend so gelesen, dass die gleichen Überlegungen auch für andere Einwände wegen Mängeln gelten würden, z.B. das Recht, noch nicht bezahlten Werklohn zurückzubehalten. Mit anderen Worten: Machte der Bauherr keine Mängelrechte geltend, hätte der Werklohn trotz Mängeln voll bezahlt werden müssen.

Dies hat der Bundesgerichtshof mit einem aktuellen Urteil aus diesem Jahr relativiert. Dem Generalunternehmer steht das Recht, gegenüber dem Subunternehmer Werklohnbeträge zurückzubehalten, unabhängig davon zu, ob der Bauherr seinerseits Ansprüche gegen den Generalunternehmer geltend macht. Dies gilt auch, wenn Ansprüche des Bauherrn verjährt sind. Für Schadenersatzansprüche bleibt der Bundesgerichtshof dagegen bei seiner Rechtsprechung aus dem Jahr 2007.

Diese Lage erfordert zukünftig andere taktische Überlegungen im Zusammenhang mit Mängelrechten, sei es bei der Geltendmachung oder bei der Verteidigung gegen solche Rechte.